绝处逢生——L某涉嫌特大票据诈骗罪一案无罪辩护实录

肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪案件辩护十余年，手机号微信：13716737286）

周淑敏：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

——力求在诈骗犯罪案件辩护领域做到极致专业

01

案件背景

D公司是Z市出名的一家以实木橱柜、烤漆橱柜、实木门板、实木衣柜等实木家具的生产与制造为主营业务的有限公司，其制造的家具经常畅销海外。2015年3月，D公司因其资金链断裂导致过桥贷款无法偿还，引发了此案，L某作为D公司股东，因涉嫌票据诈骗罪被公安机关刑事拘留，随后因其正处于哺乳期而被取保候审。

2016年6月10日，L某慕名而来，并向我们说明了来意，表示其是在今日头条上看到我们的相关资料，了解到我们是专门办理诈骗类大要案（指重大、复杂、疑难的诈骗类案件）的律师，也有许多成功案例以及办案实务文章。

在L某口中了解到基本案情后，我们以为这个案件虽然属于复杂疑难案件，但也没有特别疑难之处。因此，我们在L某的请求之下介入了该案。

我们介入时此案正处于审查起诉阶段，随后当地某市检察院便提起公诉至某市中级人民法院。通过多次会见、与办案机关沟通案情和审阅初步的案卷材料，我们发现，本案是一起特别复杂、疑难的票据诈骗案，涉案金额6000多万，此案涉及到七八个方面对当事人不利的复杂、疑难问题，无罪辩护难度之大，生平罕见。但已经接下了案件，也不能打退堂鼓。此外，笔者有一个特点，越是复杂疑难的案件，越有兴趣去挑战和征服。虽然该案错综复杂、刑民交叉、刑行交叉，工作量巨大；但“受人之托，忠人之事”，我们会尽全力去办理，去争取最好的结果。 

02

辩护工作

经过阅卷，我们归纳了本案那些复杂疑难的问题，集中表现在以下几个方面：

1.《起诉书》指控被告人L某、Z某等人给债权人开具空头支票，导致债权到期之后债权人无法实际兑付；

2.本案存在“拆东墙补西墙”的不利事实；

3.本案存在改变借款约定用途的不利事实；

4.本案存在抵押物转移、改变的不利事实；

5.本案被告人L某、Z某等人亲笔书写了关于其涉嫌票据诈骗的详细经过；

6.控方提供了一系列对被告人的“不利笔录”；

7.控方指控被告人及公司没有履行能力，等等。

由此可见，律师办理复杂、疑难案件付出的工作量及智力成本远大于普通的刑事案件。为维护当事人合法权益，为扭转不利局面，我们通过多次详细阅卷（阅卷是刑事辩护的基础，仅案卷就有一万多页），多次与当事人会见沟通，充分利用控方移送的有利于我方当事人的证据材料，为当事人制定辩护方案。针对上述复杂疑难的问题，我们向法庭提供了如下辩护意见：

1.关于涉案支票是否属于空头支票问题。

《起诉书》指控被告人涉案几乎都与“空头支票”有关。因此，本案涉案支票是否属于“空头支票”与本案的定罪量刑有着直接的关联性，空头支票是构成票据诈骗罪的要件之一。我们认为，被告人L某等人不存在开空头支票的行为，换言之，本案指控的涉案支票不属于空头支票。

首先，本案的支票与一般的支票（包含空头支票）发生的领域、开票流程不同。一般的支票发生在市场交易、买卖领域，以现金支票或转账支票的形式来支付货款或服务费，是有对价的；在开票流程方面，一般是买方凭借卖方开出的发票、发货单以及买方的入库单之后，才由买方开出并填写了有出票日期、收款人、具体金额等完整事项的支票（含现金支票和转账支票）交给卖方，卖方自出票日起十天内提示付款，付款时出票人（买方）签发的支票金额超过在付款人处（银行）实有的存款金额的，为空头支票。

而本案的支票是发生在民间借贷领域，没有对价交易关系，开支票的流程也与一般的流程不同，本案的支票流程是：双方先签订借款协议、担保保证协议等，等出借方借款金额到账后（甚至未到账，被告人先开支票）再开支票。本案被告人Z某、L某在将支票交给出借方时告知了对方：“等我们通知再去兑付，不要擅自去兑付”“支票是个保障，只做担保用，等还清借款后还要收回支票的”。此外，本案支票上亦没有填写出票日期和收款人，个别支票是出借人自己擅自填上去的。

其次，本案支票的用途不同。如上所述，本案支票不用于交易买卖领域而是民间借贷领域，主要意义不是用于支付交易对价的兑付，而是用于对借款的担保。本案支票既是借款凭证又是担保凭证，在还清借款后是要收回的。所以支票上没有填写出票日期和收款人，出借方对此也心知肚明。由此可见，被告人Z某、L某在此并没有欺骗行为，而是如实告知对方支票只做担保用途，等银行放款后才可以还款给“被害人”，而且如实告知对方等通知或者等银行有钱时再去兑付，而不要擅自去兑付，没钱时也不要去兑付。换言之，被告人L某在此没有欺骗行为，出借方更无因欺骗行为而陷入认识错误，完全不符合诈骗罪的构成要件。而票据诈骗罪是建立在普通诈骗行为成立的基础上，本案被告人L某在不成立普通诈骗行为的情况下，更不能成立票据诈骗罪。

再次，本案的支票依法不属于空头支票。根据《票据法》第87条、第91条的规定，空头支票是指出票人签发的支票金额超过其付款时在付款人处（银行）实有的存款金额的，为空头支票。支票的持票人应当自出票日起十日内提示付款。由此可见，本案的支票由于被告人（出票人）都没有填写出票日期和收款人，被害人、出借人自己填写的除外，由其自身负责，换言之，只要支票上出票人没有填写出票日期，付款时间就不确定，付款时间不确定，也就不能确定出票人在付款时银行是否有足够的存款金额，也就不符合空头支票的构成要件。这是环环相扣的，因为空头支票是建立在付款时间已确定、已填写好的前提上，而本案的支票却没有填写出票日期和收款人。

需要强调的是，借款协议的到期日期与支票上的付款时间是两码事，两者是独立的，不可能混为一谈。银行专业人员告诉我们，这种支票既不是空头支票也不是无效支票，而是不完整的支票，这种支票的效力待定，不可以去兑现，只能作为担保凭证或借款凭证（在有可期待资金来源的情况下是完全可以用于担保的）。另外，本案支票有原件也有复印件，被告人保存的有出借人签字的支票复印件上有“此支票作为借款担保，不作兑现或转账之用”的内容，这也与前面所述用于担保的说法相互印证。而且《起诉书》里也认定开具支票是作为担保之用。

最后，即便假定控方指控的空头支票成立，根据《中国人民银行关于对签发空头支票行为实施行政处罚有关问题的通知》、《票据管理实施办法》第三十一条的规定：签发空头支票或者签发与其预留的签章不符的支票，不以骗取财物为目的的，由中国人民银行处以票面金额5%但不低于1000元的罚款。由此可见，对于不以骗取财物为目的的签发空头支票的行为，应该由中国人民银行进行行政处罚，而不构成犯罪。《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》中的“姚建林票据诈骗案”中裁判要旨指出：主观上不具有非法占有之目的的，不构成票据诈骗。 

综上，我们认为，《起诉书》指控本案支票为空头支票是不能成立的。

2.关于本案存在“拆东墙补西墙”的不利事实问题

虽然L某的行为属于“拆东墙补西墙”“借新债还旧债”的借款行为，但本案控方的证据不足以证明被告人L某在借款时存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。

证实被告人没有虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为的证据有：

（1）由于控方书证（辩方举证）已经证实了D公司在被指控期间有履行能力、经营状况良好，所以被告人在借款时并没有对此事实进行虚构，而是如实陈述。而且在借款时，都已经给出借人支付了高额利息。

（2）“被害人”也对其公司情况进行了相应的调查、核实，觉得其公司有履行能力、有可期待的还款资金来源之后才决定借款给被告人公司。

（3）双方还签订了借款合同、补充协议、保证担保合同等来保障债权的履行。对于被害人G某，根据《起诉书》的内容，而且大部分、60%以上的欠款已经归还。并且客观书证2014年11月2号双方签订的《担保书》将收藏人H某的字画（名人字画）做抵押；对于被害人Y某，根据《起诉书》的内容，证实大部分借款已归还；对于被害人J某，除了双方签订了《房地产买卖合同》、《补充协议》外，还有附件《担保书》、《返租抵债协议》，约定到期未还，可以免费收租二十年，而且J某现在正在行使一年几百万收入的收租权。由此可见，只要担保或保证属实的话就不能以诈骗论处。另外，对于《起诉书》列举的所欠被害人债务中，百分之六十的债务已经得到清偿。

3.关于本案存在改变借款约定用途的不利事实问题

本案被告人Z某、L某未将借款用于约定用途，表面上看属于欺骗行为，但实际上属于民事欺诈，不构成票据诈骗罪。

尽管证据材料客观上显示被告人Z某、L某配合C某同被害人W某签订了借款合同并未用于约定用途。表面上看来Z某、L某、C某、X某似乎已构成了对W某的诈骗罪。但从实质上来看，C某、X某的真实目的是想收回对L某的2400万债权，利用了Z某、L某等对W某举债这种方式来归还自己的部分债权。事后，在公安追查此事时，X某一直承认收到了这1000万的借款，并说Z某还欠他1400万的债务（否则就已构成具有非法占有之目的的诈骗罪了）。由此可见，C某、X某的行为构成民事欺诈，并不具有非法占有之目的，因为C某、X某的主观目的在于想收回他对Z某的债权，只不过这种欺诈方式客观上损害了W某的合法权益。但W某可以通过向Z某、L某主张借款合同的违约责任来实现自己的债权。

4.关于本案存在抵押物转移、改变的不利事实问题

本案被告人Z某、L某转移、改变抵押物是出于债权人C某、X某的诱骗和逼迫，控方指控Z某、L某与C某共同票据诈骗W某证据不足。

（1）在表面上看，Z某、L某与C某似乎有共同串通骗取W某 1000万借款的行为，但实际上根据本案证据材料显示：Z某、L某向W某借款1000万是受C某、X某的逼迫和在X某的一手操纵之下进行的，Z某、L某在此事上也是被利用蒙骗了，其本身也是受害者，具体表现在：账户密码和银行卡被X某所派之人C某控制，利息由C某支付，收款受益人也是X某。L某当时对转款给X某不知情，L某后来经过查询才知道当天这笔款转至X某账户内（后来才知道，主观故意以行为时为准）。L某以为W某借的这1000万是给自己公司资金周转的，所以才在签合同中配合他们（本意并不是骗取借款）。由此证实L某没有诈骗的主观故意，是民间借贷纠纷。

（2） Z某派人去银行开户前，L某特意叫C某写了一张身份证《收据》，特意交代C某不要搞其他违法的事，由此可见，L某客观上无诈骗行为和主观上无诈骗故意。

（3）W某在借款给Z某、L某之前，仔细核实了Z某公司经营状况、发现属实之后（客观证据显示也是如此）才借款给Z某、L某的，Z某、L某在此并无任何虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，W某更无因欺骗行为而陷入认识错误的情形，不符合诈骗罪的犯罪构成。而且W某在《询问笔录》中也否认了L某有欺骗行为，只认为是X某欺骗了他。

（4）在案的《借款协议》、《抵押担保协议》直接证实了此案系民间借贷纠纷，完全可以通过民事仲裁、民事诉讼等途径解决，而且还有担保和保证，只要担保或保证属实（担保物与保证人是客观存在的）话就不能以诈骗论处。

综上，控方指控Z某、L某与C某共同票据诈骗W某无事实依据和证据支持。

5.关于本案被告人L某、Z某亲笔书写其涉嫌票据诈骗的详细经过问题

被告人L某、Z某曾被迫亲笔为“被害人”书写了关于涉嫌票据诈骗被害人（债权人）《事情经过》的材料。此材料详细描述了关于“诈骗”的时间、地点、相关人物、事情经过、前因后果等具体细节，又是亲笔书写，当时又没有录音录像，没法证明是受被害人胁迫所为，看起来对被告人L某非常不利。

为了扭转不利局面，我们结合其他证据材料、相关法律法规及证据法理论，针对此份不利“书证”，发表了如下质证意见：

（1）在证据种类上此份证据不属于书证，是属于言辞证据，类似于当事人陈述，是事后形成的。根据证据法理论，书证是指以文字、符号、图画等表达的思想或者记载的内容来证明有关案件事实的书面文件或其他物品。表面上看来，这份《事情经过》是表达与案件事实有关的书面材料，应当是“书证”；实质上却是了解案件情况的当事人，就其感知的有关案件事实，事后书写的关于案件基本情况的陈述，是当事人陈述的书面记载，而书证是事前或事中就已形成的能证明有关案件事实的书面文件或其他物品。比如账本、收据、合同、机票、信件等。

（2）对此份证据的真实性、合法性存在异议。除最后一页外，其他页没有当事人签名，没有签名的内容在真实性、合法性上不予认可（来源不明，不能证明其合法性），当事人自己也予以否认，只认有签名的那页内容。最后一页内容恰恰证实了当事人是受陈某、卢某的逼迫与欺骗之下才将物业抵押给卢某的，当事人自身也是受害者。

（3）前面的内容（对银行操作流程完全知情）与Z某、L某、W某的笔录不符（L某、W某的多次笔录都提到：首先是C某介绍公司情况的；其次，L某和Z某对银行操作经过（开户、转账、销户）完全不知情、W某说是由C某和X某一手策划的），也与客观情况不符（当时只有C某、U某、Z某三人去银行办理的），当时他们是不可能知情的。

（4）2014年10月18日L某还叫C某写了一张身份证《收据》，说不要搞其他的事，证明L某客观上无诈骗行为和主观上无诈骗故意。C某等人超出L某合法表示意思之外的行为在刑法理论上不应归责于L某。 

（5）其他书面证据银行转账单显示利息是由C某支付的，这也从另一方面印证了L某、Z某不知情。

（6）W某在2015年9月13号《询问笔录》里提到：后来听C某说物业已抵押给X某了，W某就多次和X某商讨Z市物业二次抵押的事情，没有找Z某、L某谈这事，说明W某认为是X某、C某侵害了他的权益，而不是Z某与L某。在此案，Z某与L某都是受害者、被利用了。

综上所述，此份证据因形式上欠缺合法性、对当被告人不利的部分内容上欠缺真实性而不能作为定罪的依据。

6.关于如何对控方提供的对被告人的“不利笔录”进行质证的问题

控方提供的对被告人不利笔录主要是被害人陈述，被害人陈述属于言词证据。由于受利益关联、记忆、表达等方面的影响，可能有不真实、不准确之处。我们认为，该“不利笔录”本身存在自相矛盾之处。

例如，被害人S某于2016年4月28日的《询问笔录》内容为：支票复印件没有标明“此支票作为借款担保，不作兑现或转账之用”，而其此前《询问笔录》内容为：J某告知我不要拿支票去银行兑现、重新续签借款合同（证实是民间借贷纠纷）。被害人S某前后两次询问笔录的内容自相矛盾之处，与其本人签字的客观书证亦不相符。

又如，G某第一次及2016年1月25日的《询问笔录》证实了：这是民间借贷纠纷，按约定时间支付利息给他，而且经过核实授信资料、通过朋友了解D公司是纳税大户，所以G某说对公司有信心。在该次笔录中，G某说支票复印件没有其他内容，而在其另外两次笔录里则表明L某告知其等她电话去银行兑现、重新签订《借款担保确认欠款合同》（证实是民间借贷纠纷）的内容，被害人G某的询问笔录存在自相矛盾之处，与其本人签字的客观书证亦不相符。

7.关于控方指控被告人及公司没有履行能力的问题

首先，D公司等在当时（2013-2015，指控前及指控期间）是有履行能力的。

《起诉书》指控“被告人明知公司实际履行能力有限的情况下，虚构自己公司经营状况良好、实力雄厚的事实”纯属主观臆断，与客观证据不符，也没有法律依据。首先，金融诈骗犯罪（含票据诈骗罪）的构成要件之一是明知没有归还能力（或明知没有履行能力）的情况下，虚构事实或隐瞒真相才符合此罪的构成要件。而《起诉书》却降低了入罪标准，将明知公司实际履行能力有限的情况下入罪显然是于法无据的。其次，本案有大量证据（含客观书证，辩方举证）证实公司在当时是有履行能力的、经营状况是良好的。

证实公司当时有履行能力、经营状况良好、无诈骗行为与诈骗故意的证据有：

（1）2015年5月16日W某《询问笔录》

证实支票是应出借方要求不要填写的、这是他们的行规。证实支票只做担保用，等银行放款后再还款给借款人（不能兑现和转账，换言之只是借款凭证）。还款后，支票还得收回。因此，其实所有借款人（出借人）对支票只做担保用途是心知肚明的，同时也证明了Z某、L某无诈骗行为与诈骗故意。

（2）《借款合同》《补充协议》《保证、担保合同》

证实本案属于民间借贷纠纷，完全可以通过民事仲裁、民事诉讼等途径解决，而且还有担保和保证，只要担保或保证属实（真实担保）的话就不能以诈骗论处。

（3）银行授信文件

证实D公司在银行授信良好、经营状况良好，同时证实D公司在2015年3月份前经营状况是完全正常的，换言之，公司经营在被指控涉嫌犯罪行为的期间是正常的、有履行能力的。后面由于面临集中民事诉讼以及诉讼保全、银行收紧贷款、被X某欺骗等客观原因导致经营困难。

（4）农商银行授信文件《企业信用报告》、农商银行《贷款审查批准表》、《审计报告》

证实公司在银行授信良好、经营状况良好，有履行能力，证明其年销售额上亿、每年都有几千万的利润（2012-2014）、无不良贷款等业务。如果D公司8000多万的应收账款能及时收回，公司就不会存在任何资金周转困难问题。

（5）Z市国税局《纳税证明》

证实公司是纳税大户、经营状况良好。而且公司2012-2013年度被当地国税局、地税局评定为A级纳税人。

（6）D公司上市资料文件

 证实了公司是已经上市（上市是属实的）、同时证明公司经营状况良好。

（7）民事诉讼与裁定

其一，证实公司在证实公司在2015年3月份前经营状况是良好的、完全正常的，换言之，公司经营在被指控涉嫌犯罪行为的期间是正常的、有履行能力的。后面由于面临集中民事诉讼以及诉讼保全、银行收紧贷款、被X某利用欺骗等客观原因导致经营困难。

其二，2015年3月份之后尤其是2015年6、7月份公司集中面临民事诉讼及诉讼保全，这也证实了本案是民事纠纷、涉案“被害人”完全可以通过民事诉讼途径来解决。

（8）2014年10月14日陈某书写的《收据》

证实被告人L某已告知C某不得拿Z某的身份证去搞违法的事（其他事）、证明了被告人L某没有与C某合谋欺骗W某的主观故意和客观行为（C某后面操作、转账给X某的行为超出了被告人L某的意料之外）、也印证了W某说L某和Z某对这事（在当时）不知情是属实的。

（9）投资合作（之）意向书

证实被告人L某有积极履行债务的诚意和行为、证明了D公司有可期待的履行债务的能力和发展的能力。

其次，最终不能履行、不能归还欠款是因为无法控制的客观原因导致的。

D公司出现经营困难是在2015年3月份之后，尤其是2015年6、7月份期间，因为此时公司集中面临民事诉讼及诉讼保全。公司出现经营困难、导致不能归还欠款的主要原因在于：一是银行改变贷款条件（需要提供物业抵押，以前是信用贷款）、收紧贷款；二是被C某、X某利用（胁迫与欺骗）导致Z三路之物业抵押给X某，而X某承诺的4000万元却未兑现（详见书面辩护词）；三是被告人因涉嫌犯罪被处于刑事追诉中（要是不被追诉的话，现在还可以寻求客户投资合作来归还借款、让公司发展）。

由此可见，本案是由于商业风险（银行收紧放贷、高利贷的高风险、高收益）、他人因素（被C某、X某利用欺骗）等客观因素而引发的，换言之，本案是民事纠纷，不是刑事案件。

最后，即便出现上述客观原因，被告人L某、Z某仍然想方设法创造条件去履行借款合同（含银行借款），有继续履行合同义务的行为和诚意，具体表现在：

（1）在银行改变贷款条件的情况下（需要提供物业抵押），Z某、L某积极筹款购买了价值5000多万的Z市物业以争取银行的新一轮贷款。

（2）在被C某、X某利用欺骗之后，被告人L某并没有心灰意冷、放任自流，在被讯问时，仍然表达继续履行借款义务的意愿。而且被告人L某直至现在，一直还在为公司洽谈业务、寻求客户来投资、共同发展来偿还借款。截止庭审前，通过被告人L某的努力，Z市民航机场控股集团有限公司与被告人Z某、L某所在的Z市D橱柜家具有限公司签订了《投资合作（之）意向书》。Z市民航机场控股集团有限公司欲投资10亿入股被告人公司。由此足以证明被告人L某有积极的履行债务的诚意和履行行为，被告人公司也有可期待的履行能力及发展能力，由此可见，被告人L某毫无非法占有之目的，根本不符合诈骗罪或票据诈骗罪的构成要件。

综上，本案证据材料确实、充分地证明了被告人L某客观上既无开空头支票的行为、又无虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，主观上更无非法占有之目的，本案纯属民间借贷及房地产买卖的经济纠纷，“被害人”（出借人）完全可以通过民事诉讼或仲裁等途径来解决。同类型的案件，同样的支票，Z市人民法院作出的民事判决书认定为民间借贷纠纷。另外，在我国司法实践中，已有此类案件的无罪判决。例如：河北省廊坊市中级人民法院做出的（2014）廊刑终字第38号刑事裁定书《天泽公司、李某涉嫌票据诈骗无罪二审裁定书》。据此，我们请求法庭以事实（证据）为依据、以法律为准绳，依法宣判L某无罪。

03

案件结果

本案分别于2016年11月3日和2017年7月12日进行了两次开庭，经过两次开庭，开庭辩护的过程是不错的。本案于2017年12月13日进行了一审宣判。一审判决结果却没有作出完全对我们有利的判决。由于本案的涉案事实较多，通过我们的努力，已经打掉了5起涉案事实，还有2起涉案事实没有打掉：一个是检察院指控被告人Z某、L某“诈骗”W某1000万的涉案事实，另一个是与前面5起相同的涉案事实，法院认为前面5起涉案事实不构成票据诈骗罪，而该起涉案金额较大的事实构成票据诈骗罪。对于第二个未被打掉的涉案事实，我们认为，一审判决作出的认定是站不住脚的。因为这6起涉案事实的逻辑相同，都不属于空头支票，指控诈骗犯罪事实不清、证据不足，都不应构成票据诈骗罪，而一审法院最终却认定其构成票据诈骗罪。究其原因，我们认为，一审法院拖了一年半的时间，才最终作出对被告人不利的判决，意味着一审合议庭在作出判决时心理也是挣扎复杂的。但宥于国情，很难指望一审法官作出无罪判决。

北京大学陈瑞华教授也曾说过法官判无罪有多难，很多冤假错案的例子说明，即便是先入为主的阅卷和流于形式的审判，也能发现问题，证据不足，有可能无罪。但法院的考核体制使得法官要判一个无罪，比登天还难。如果法官判无罪，首先要汇报给庭长、分管的院长，要报告审判委员会开会，全法院里面看这个法官的眼神都是怀疑的，“是不是进行权钱交易了？”公安、检察机关不同意，法官还得去跟他们解释，还得跟政法委汇报去。反过来，判有罪有多容易？法官一个人就说了算，没人管他。可以这么说：一个法官判有罪，是一马平川，没有任何障碍，没有任何职业风险；一个法官要去判无罪，会经历体制上的多重困难。从人性的角度，你说他本能地会宣告有罪还是无罪？

因此，本案一审折腾这么长时间，可以想象主审法官内心也是纠结的、痛苦的，但由于多方面的因素影响，其无法作出无罪判决。因此，本案一审判决在裁判理由上也自相矛盾，我们认为，该案是有上诉辩护空间的，我们的上诉辩护意见如下：

1.一审判决程序严重违法。

首先，在一审法庭调查阶段，我们曾举证证明D公司存在履行能力以及Z某、L某等人的相关无罪证据，但一审判决书中并无任何记载，亦未对此作出回应。

在一审阶段，我们向一审法院提交了《L某案辩方的举证意见》，证明Z市D公司等涉案公司存在履行能力，涉案人员依法不构成票据诈骗罪。举证意见中出具的证据，均来源于控方侦查过程中形成的案卷材料。

由此可见，控方在收集涉案人员等有罪的证据时，也收集到证明涉案人员等无罪、罪轻的证据。但是在一审阶段，控方并未依据《刑事诉讼法》《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，既向法院提供涉案人员等有罪的证据，同时向法院提供证明涉案人员等无罪、罪轻的证据。

一审阶段，我们将上述能够证明涉案人员等无罪的证据提交至一审判决，但一审判决不仅未能体现、未予采纳，亦未予以回应并做出有罪判决，程序严重违法，且影响实体部分作出公正判决。

其次，一审判决对于我们的辩护意见，仅进行选择性的引用与回应，进而作出有罪判决程序严重违法。

一审阶段，我们向一审法院提交了22页长达12300多字的书面辩护词，对于涉案的票据不属于“空头支票”“涉案公司存在实际的履行能力”“L某等不存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为”“不能履行、不能归还借款是因为无法控制的客观原因”等问题，均进行了详细的论证。

但一审判决不仅未予采纳，亦未在判决书中对于我们的上述主要辩护意见全面列举出来，更谈不上进行针对性的回应，刻意回避了律师关于涉案公司存在实际履行能力等的无罪辩护意见而作出有罪判决。根据《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（法发〔2017〕5号）“20.法庭应当加强裁判说理，通过裁判文书展现法庭审理过程。对控辩双方的意见和争议，应当说明采纳与否的理由。对证据采信、事实认定、定罪量刑等实质性问题，应当阐释裁判的理由和依据。”

综上，一审判决书作出的程序涉嫌严重违法，且严重影响本案实体部分的准确认定。

2.一审判决对于第五项指控的事实认定错误，入罪逻辑之间自相矛盾。

首先，一审判决对于同类型的涉案行为，以不同的认定标准进行定罪，在逻辑上自相矛盾。

一审阶段控方关于三名原审被告人的指控，共涉7项事实，比较明显的是1、2、3、4、5、7项是对相同的票据行为涉嫌票据诈骗罪的指控。但一审判决对1、2、3、4、7项指控未予认定，却单认定了其中数额最大的第5项指控。

从逻辑上以及常理上来说，对于被指控为犯罪的同一类型的多起涉案事实，排除证据方面存在重大出入外，若其中一项涉案行为被认定为无罪，其他几项也应当给予同样的定性。但本案的一审判决却极其特殊，法院对其中5项数额较低的指控不予认定，却单认定了其中数额最大的一项指控。

基于上述情况涉案人员认为，一审判决对于同类型涉案票据行为，以不同的认定标准进行定罪，在逻辑上以及常理上都是自相矛盾的。

其次，一审判决对于涉案公司不具有履行能力的认定，不符合客观事实。

一审判决以涉案公司、涉案人员等存在借款且未按时还款的行为，即认定其不具有履行能力，进而认定其主观方面的非法占有目的和犯罪故意，是错误的入罪逻辑，是典型的客观归罪。

根据刑法原理，构成犯罪要求主客观相统一，具体到本案，想要对涉案人员进行定罪，控方必须出具证据证明涉案人员在客观上实施了票据诈骗的行为，主观上具有非法占有目的和诈骗犯罪的故意。一审判决是典型的以原审被告人存在借款且未按时还款，来推定其主观方面的非法占有目的和犯罪故意。

涉案公司的履行能力并非仅依据其借款和未还款的行为进行认定，也不能以某一个金融机构对涉案公司不予授信的行为，作为所有金融机构对涉案公司的评估结论。并非所有的出现资金链条断裂的公司和人员，均涉嫌刑事犯罪。一审阶段，我们在辩护词和举证意见中，对于涉案公司具备履行能力进行了详细的论证，以在案的证据充分论证了涉案公司具备履行能力以及涉案人员不构成票据诈骗罪的依据。且针对第5项指控，在案证据证实D公司在首付了1600万给J某之后，还与J某签订了《返租抵债》协议，物业处于J某的控制之下，可收租长达20年，以保障其债权的行使；另外，Z某、涉案人员所在的D公司还以此物业作为抵押向银行和X某借款（后被债主X某逼迫与欺诈直接导致资金链断裂等原因引发此案）来偿还J某的剩余债权。在此，涉案人员既无欺诈的行为、又无非法占有的目的，何来票据诈骗？

据此，一审判决片面地依据部分案件事实，认定涉案公司不具备履行能力，既违背客观事实，又以偏概全，以此来认定涉案人员等构成票据诈骗罪显然是错误的。

第三，关于一审判决对第六项指控（即Z某、C某、L某涉嫌共同票据诈骗W某1000万元），我们认为该定性错误，理由前面已经提过，在此不再赘述。

我们跟当事人也沟通过，二审的辩护思路与一审的辩护思路大体一致，但一审法院不敢作出对当事人有利的判决，不等于二审法院也不敢作出对当事人有利的判决。这是由于一审判决的组成因素较为复杂，除了案件事实本身，还有其他因素左右，比如法官的认识因素和专业水平、法官的工作量（尤其是基层法院，案多人少）、利害关系制约等。由于利害关系的制约，一审法院法官没有能力去得罪当地的公检法，没有能力站在公检法的对立面，作出与他们对立的判决。此外，一审法院案件多，法官的法律水平和法律功底有限，其倾向于将这些复杂疑难的案件推给二审法院，将皮球踢给给二审法院，从而使压力转移。一般来说，越是上级法院，其法官的认知程度和专业水平就越高、在利害关系方面也就越超脱。因此，对于一审不理想的判决，当事人不能气馁绝望，如果存在辩护空间的话，首选上诉，尽量通过二审来争取改判。

通过对当事人的依法指导，当事人很快向G省高级人民法院提起了上诉。由于本案在G省影响大，案件事实复杂疑难，经过律师书面申请，G省高级人民法院决定开庭审理此案。2019年3月20日，G省高级人民法院作出终审裁决，裁定认为原审判决认定事实不清，证据不足，作出了撤销一审刑事判决，发回Z市中级人民法院重新审判的裁定。该案至此取得了初步的胜利。

04

刑事案件发回重审制度的弊端

发回重审制度的初衷是给一审法院纠错的机会，既是二审法院对一审法院进行审判监督的体现，也是对当事人尤其是被告人合法权益的再次救济。但实践证明，在发回重审之后，一审法院难以自行纠错。我们认为，鉴于发回重审制度有悖于现代诉讼理念，在法理基础和社会原因上存在诸多缺失。根据我国刑事发回重审制度的司法实践，该制度应当废除。这是由于：一审、二审的程序走下来，时间已经很长了。复杂疑难案件审理时间一般为两三年甚至是三年以上，再发回重审，再折腾几年，这加重了当事人的痛苦。虽然刑事诉讼法明文规定，超过法定的审理期限仍未审结的，应当对当事人变更强制措施或者取保候审，但这项规定落实到现实的，几乎为零。司法实践中，发回重审之后，法院或者检察院几乎不会对当事人进行取保候审，除非当事人有重大疾病不得不取保候审。否则，当事人将继续被关押在看守所，这份痛苦是由当事人无法承受的。我们认为，发回重审这个制度，从某种意义上说是折腾当事人。即使最后当事人被判无罪，但也已经被羁押了好几年，违反了程序正义的初衷，违背了法治原则。

中国签署的《公民权利与政治权利国际公约》第9条规定：“等待审判的人被置于羁押状态不应当是一般的原则，但是释放时可以附加担保审判时或者司法程序的其他阶段出庭，或者在案件需要的情况下于执行刑罚时到场的条件。”联合国1988年通过的《保护所有遭受任何形式羁押或者监禁的人的原则》第39条亦规定：“除了在法律规定的特殊案件中，经司法机关根据司法利益决定羁押的以外，被追诉者有权在等待审判的过程中获得释放。”联合国1990年通过的《非拘禁措施最低限度标准规则》第6.1条再次重申：“在适当考虑对指控犯罪的调查以及对社会和被害人保护的同时，审前羁押应当作为刑事程序中的最后手段加以使用。”上述国际公约和国际法律文件无例外地均表明，羁押性强制措施作为不得已的最后手段才加以适用，这种适用只能是属于“例外中的例外”，而不是常态。

综上，我们认为，发回重审这个制度是弊大于利的，应当予以废除，二审法院应直接对一审法院的错误判决予以改判而不是发回重审。即使不废除发回重审制度，也应做到对被告人进行取保候审，让其处于非羁押状态。

05

结语

世上无难事，只怕有心人。面对重大、复杂、疑难的案件，刑辩律师不用胆怯，不要轻易认为没有辩护空间，要大胆地假设，小心地求证。而且，笔者认为控方要指控案件事实成立，证明被告人有罪的证据需要达到确实、充分，排除合理怀疑的证明标准是很难的，很多案件都是有辩护空间的。

刑辩律师应细心钻研案件材料，方能发现辩点，并通过据法力争、据理力争地去争取对当事人有利的结果。当然，如果刑辩律师缺乏扎实的专业功底和专业技能，一味地为当事人进行“妥协投降”式的有罪辩护或者“隔靴搔痒”式的无罪辩护，要想达到成功辩护的效果也是很难的。

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